德國民事訴訟法學(xué):百年人物

首先感謝“杰然不瞳”主頁君西瓜然對本推文的精心審閱和精準(zhǔn)詳實的翻譯建議！

《德國民事訴訟法》制定于 1877 年，距今已有 145 年；而民事訴訟法學(xué)在德國成為一個學(xué)科（先擱置是不是“科學(xué)”），同樣也是 19 世紀(jì)末后才有的事。了解百年間德國民事訴訟法學(xué)的重要學(xué)者，包括他們的 生平、著作、學(xué)術(shù)貢獻，無疑是了解德國民事訴訟法的快捷方式。

本推文旨在提供一個“概覽”，同時存在下列不足： 1. 僅抽取了 10 位學(xué)者，因此不可能覆蓋學(xué)術(shù)史上的所有重要學(xué)者； 2. 受限于專業(yè)水平和語言水平，對部分論著的翻譯和介紹難免有錯誤； 3. 資料來源于網(wǎng)絡(luò)和祝壽文集前言。歡迎大家留言補充、糾錯！

一、 奧斯卡 · 馮 ·比洛（ Oskar von Bülow , 1837-1907 ）

比洛 （一譯“ 彪羅 ”） 是德國民事訴訟法學(xué)的奠基性人物。比洛職業(yè)生涯恰逢德國民事訴訟法和民法典制定，正是建構(gòu)民事訴訟法學(xué)的時期。比洛在民事訴訟法學(xué)的代表作有《訴訟抗辯學(xué)說與訴訟要件》 1 、《起訴與判決：私權(quán)與訴訟的關(guān)系的基本問題》 2 、《自認(rèn)權(quán)：論法律行動的一般理論》 3 。除此之外，比洛在習(xí)慣法、法官法和民法領(lǐng)域也多有著述。

比洛的博士論文是《論預(yù)備審程式》 4 ，教授資格論文是《論預(yù)備審抗辯》 5 ，都是拉丁文寫成的羅馬法論文。成為教授后，比洛既教德國法，也教羅馬法。比洛與耶林曾經(jīng)是同事關(guān)系，耶林略早于比洛，比洛的《訴訟抗辯學(xué)說與訴訟要件》一書就有“獻給耶林”的獻詞。比洛作為構(gòu)建德國民事訴訟法學(xué)的先行者，有兼研羅馬法背景和民法的背景，這也是后世不少民訴學(xué)者的特點。

1. Die Lehre von den Prozesseinreden und die Proze?voraussetzungen, 1868

2. Klage und Urteil. Eine Grundfrage des Verh?ltnisses zwischen Privatrecht und Proze?, 1903

3. Das Gest?ndnisrecht. Ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen, 1889

4. De praejudicialibus formulis, 1859

5. De praejudicialibus exceptionibus, 1863

二、 阿道夫 ·瓦赫（ Adolf Wach , 1843-1926 ）

瓦赫稍晚于比洛，職業(yè)生涯大部分時間執(zhí)教于萊比錫大學(xué)，并多次任法學(xué)院院長。在民事訴訟法領(lǐng)域，他有專著《民事訴訟法手冊》 1 、《基于民法典的證明責(zé)任》 2 ，是權(quán)利保護請求權(quán)（法律保護請求權(quán)）的訴權(quán)理論的代表性人物，并對確認(rèn)請求權(quán)做了開創(chuàng)性研究《確認(rèn)請求權(quán)》 3 ，促進了民事訴訟法學(xué)的獨立化進程。

瓦赫在《德國民事訴訟法》制定八年后出版了《德國民事訴訟法手冊》，該書名為“手冊（ Handbuch ）”，但長達六百多頁，對德國民事訴訟法做了全面解讀。德國《民事訴訟法雜志》總第 100 期發(fā)表了《紀(jì)念大訴訟法學(xué)家瓦赫》（ Zur Erinnerung an den gro?en Proze?rechtler Adolf Wach ）的紀(jì)念文章。可見作為頒行德國民訴法后的第一代學(xué)者的瓦赫，具有德國民訴法學(xué)奠基人的地位。

不過作為第一代學(xué)者，瓦赫并不是專門的民訴法學(xué)研究者。根據(jù)萊比錫大學(xué)網(wǎng)站的記錄，當(dāng)年瓦赫常年開設(shè)的課程有民事訴訟法、刑事訴訟法、刑法，他還有一本專著《刑事訴訟的結(jié)構(gòu)》 4，可見那時一人兼研民訴和刑訴不成問題，而后世很少有這樣的情況發(fā)生。瓦赫的博士論文為 De transferenda ad firmarium advocatione ，是教會法領(lǐng)域的研究；教授資格論文為 Die Geschichte des italienischen Arrestprozesses ，是關(guān)于意大利扣押程序的研究。

1. Handbuch des Deutschen Civilprocessrechts, Bd. 1, 1885

2. Die Beweislast nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, 1901

3. Der Feststellungsanspruch. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch, 1889

4. Struktur des Strafprozesses, 1914

三、 康納德 · 赫爾維希 （ Konrad Hellwig, 1856-1913 ）

赫爾維希 （一譯“赫爾維格”） * 是跟隨瓦赫學(xué)習(xí)的民訴法學(xué)者 ， 可謂是第二代德國民訴學(xué)人。赫爾維希主要有以下貢獻：第一，大力發(fā)揚瓦赫的權(quán)利保護請求權(quán)學(xué)說， 1900 年出版《請求權(quán)與訴權(quán)》 1 ， 1905 年出版《訴權(quán)與訴的可能性》 2 ； * 第二，提倡訴訟法說的既判力本質(zhì)論，提倡既判力主體范圍相對性，代表作是《既判力的本質(zhì)論與主體范圍》 3 ；第三，促進民事訴訟法學(xué)的教義學(xué)研究，出版了多卷本的《德國民事訴訟法教科書》 4 、一卷本的《德國民事訴訟法體系》 5 ，除此之外還有《訴訟行為與法律行為》 6 。

赫爾維希可謂是專門研究民事訴訟法的早期代表人物，而且職業(yè)生涯黃金期在《德國民法典》頒行之后，恰是對民事訴訟法學(xué)進行體系構(gòu)建的時機。赫爾維希的博士論文是《論實施轉(zhuǎn)讓行為的善意占有人的責(zé)任》 7 ，教授資格論文是《債權(quán)出質(zhì)和質(zhì)押》 8 。

* 關(guān)于德語 Hellwig 中 ig 的發(fā)音： https://mp.weixin.qq.com/s/Wy5DuAE380wo3F_4elqQ7w

1. Anspruch und Klagerecht, 1900;

2. Klagrecht und Klagm?glichkeit, 1905 中譯本為 ： 任重譯 ： 《訴權(quán)與訴的可能性 ： 當(dāng)代民事訴訟基本問題研究》 ， 法律出版社 2017 年版。

3. Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, 1901

4. Lehrbuch des deutschen Zivilproze?rechts, 1903–1909

5. System des deutschen Zivilproze?rechts, 1912

6. Proze?handlung und Rechtsgesch?ft, 1910

7. über die Haftung des ver?u?ernden, gutgl?ubigen Besitzers, 1878

8. Die Verpf?ndung und Pf?ndung von Forderungen, 1883

四、 弗里德里希· 施坦因 （ Friedrich Stein, 1859-1923 ）

施坦因的名字因著名的施坦因 / 約納斯（ Stein-Jonas ）評注而為民訴學(xué)人熟知。施坦因與瓦赫的學(xué)術(shù)軌跡相似，職業(yè)生涯大部分時間在萊比錫大學(xué)執(zhí)教。施坦因同樣是瓦赫的自由主義民事訴訟觀的支持者，反對克萊恩（ Klein ）的職權(quán)主義民事訴訟觀。施坦因曾參加魏瑪共和國 的訴訟法改革委員會，參與起草 1924 年的 Emminger 民訴法修正案。

施坦因 1897 年起開始接手高普（ Gaupp ）的民事訴訟法評注，并負(fù)責(zé)第 4 版至第 11 版，目前該評注已出至第 23 版，全書共 12 卷、超過 1 萬多頁，幾乎清一色由學(xué)者執(zhí)筆 * 。施坦因的博士論文是《合同締結(jié)地管轄權(quán)理論》 1 ，教授資格論文是《證書訴訟和票據(jù)訴訟》 2 。除此之外，施坦因還撰寫了多部短小精悍的專著： 1893 年《法官的個人認(rèn)知》 3 、 1913 年《強制執(zhí)行的基本問題》 4 、 1928 年《民事訴訟法和破產(chǎn)法基礎(chǔ)》 5 。

* 大部分德國民事訴訟法評注是由學(xué)者和實務(wù)人士共同編寫，而且實務(wù)人士人數(shù)更多。

1. Zur Lehre vom forum contractus, 1882

2. Der Urkunden- und Wechselprozess, 1887

3. Das private Wissen des Richters, 1893

4. Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913

5. Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts, 1924

五、 詹姆斯· 哥德施密特 （ James Goldschmidt, 1874-1940 ）

哥德施密特是 20 世紀(jì)初的法學(xué)者。哥德施密特早年研究刑法和刑事訴訟法，其在民事訴訟法領(lǐng)域的代表作有： 1914 年《二論實體民事司法法》 1 、 1925 年《作為法律狀態(tài)的訴訟》 2 、 1929 年初版 1932 年修訂的《民事訴訟法教科書》 3 。因為猶太人身份，納粹上臺后哥德施密特被迫害，剝奪柏林大學(xué)教職。

哥德施密特在民事訴訟學(xué)上的著作不多，但在學(xué)術(shù)史上的評價很高。《作為法律狀態(tài)的訴訟》長達 600 頁，完整構(gòu)建了解釋民事訴訟中各種現(xiàn)象的新理論。 1975 年 Bruns 在德國《民事訴訟法雜志》發(fā)文悼念哥德施密特，稱哥德施密特提供了“德國民事訴訟法體系建構(gòu)的最后一個重大貢獻”。這里的體系建構(gòu)，起于比洛的訴訟抗辯理論，終于哥德施密特的法律狀態(tài)訴訟觀。由于實體法是靜態(tài)的，因此“法律關(guān)系分析法”非常好用；但訴訟是動態(tài)發(fā)展的過程，“法律關(guān)系分析法”未必適合于訴訟法學(xué)。因此，“法律狀態(tài)分析法”之于訴訟法學(xué)研究，或許有“法律關(guān)系分析法”之于實體法學(xué)研究的意義。可惜哥德施密特后流亡海外，后繼無人，這套方法論沒有能發(fā)揚光大。

1. Zwei Beitr?ge zum materiellen Ziviljustizrecht, 1914

2. Der Proze? als Rechtslage, 1925

3. Zivilprozessrecht, 1929/1932

六、 萊奧·羅森貝克（Leo Rosenberg, 1879-1963）

羅森貝克可能是在中國最為著名的德國民訴學(xué)者。被中國學(xué)者廣泛引用的《證明責(zé)任論》 1 最初是他 1900 年的博士論文，后經(jīng)多次修改出版。他的教授資格論文是《民事訴訟中的代理》 2 。

羅森貝克的杰出貢獻是撰寫大教科書。 1927 年羅森貝克出版了獨撰教科書，后因猶太血統(tǒng)被剝奪教職而中斷學(xué)術(shù)研究，二戰(zhàn)后繼續(xù)修訂多次。羅森貝克的《民事訴訟法教科書》其實既包括審判程序，也包括執(zhí)行程序；后來弟子修訂時，施瓦布接手了審判部分， 3 高爾接手了執(zhí)行部分， 4 分兩本書續(xù)訂。

從學(xué)術(shù)思想而言，羅森貝克促進了訴訟法和實體法的進一步分離。羅森貝克拋棄了權(quán)利保護請求權(quán)的訴權(quán)理論，走向更為憲法性的訴權(quán)學(xué)說——司法保護請求權(quán)說。同時主張訴訟法說的訴訟標(biāo)的理論，促進了實體法請求權(quán)理論與訴訟標(biāo)的理論的分離。羅森貝克可謂德國民事訴訟法學(xué)穩(wěn)定、成熟期的代表人物。

1. Die Beweislast:auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordnung 該書第五版的中譯本為：莊敬華譯：《證明責(zé)任論（第五版）》，中國法制出版社 2018 年版

2. Stellvertretung im Prozess, 1928

3. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., 2018

4. Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., 2010

七、 弗里德里希 · 倫特 （ Friedrich Lent, 1882-1960 ）

倫特是與羅森貝克同時代的民訴法學(xué)者。倫特生于威斯特法倫的法律世家。 1905 年隨赫爾維希取得博士學(xué)位，論文題目為《作為授權(quán)的指示證券與破產(chǎn)中的指示證券》 1 ， 1909 年出版教授資格論文《論無授權(quán)的事務(wù)執(zhí)行之概念》 2 。可見，倫特早年的研究重點是民事實體法。

倫特的著作數(shù)量驚人。他于 1922 年出版的《非訟裁判基礎(chǔ)》 3 是最早非訟程序研究的奠基性著作，“開荒”了這一法律部門。倫特還參與了訴訟標(biāo)的大討論，出版了兩卷本的《民法和民事訴訟中的法律競合》 4 。倫特有自己的民事訴訟法教材、強制執(zhí)行與破產(chǎn)法教材、物權(quán)法教材、非訟裁判教材。其發(fā)表的論文遍布既判力、當(dāng)事人、共同訴訟、承認(rèn)、真實義務(wù)等各大經(jīng)典論題，因此不少民訴法爭議問題都存在“倫特說”。倫特與羅森貝克長期是戰(zhàn)后德國《民事訴訟法》雜志的共同主編。

1. Die Anweisung als Vollmacht und im Konkurse, 1907

2. Der Begriff der auftragslosen Gesch?ftsführung, 1909

3. Grundriss der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1922

4. Die Gesetzeskonkurrenz im bürgerlichen Recht und Zivilprozess, 1916/1922

八、 弗里茨·鮑爾（ Fritz Baur, 1911-1992 ）

鮑爾年代與施瓦布大致相當(dāng)。鮑爾在民事訴訟法學(xué)的貢獻，與“斯圖加特審判模式”有關(guān)。 1966 年鮑爾出版了《訴訟言詞辯論集中化之路》 1 ，從學(xué)理層面闡釋了“斯圖加特審判模式”，促成了 1976 年德國民事訴訟法簡化改革。另外，鮑爾的名字在當(dāng)今經(jīng)常和兩本大教科書聯(lián)系起來，即“鮑爾 - 施蒂爾納《物權(quán)法》” 2 和“鮑爾 - 施蒂爾納 - 布倫斯《強制執(zhí)行法》” 3 。

鮑爾大部分時間執(zhí)教于圖賓根大學(xué)。博士論文是《損害賠償法的發(fā)展與改革》 4 ，教授資格論文是《裁判的拘束力》 5 。鮑爾曾與施瓦布共同擔(dān)任德國《民事訴訟法雜志》主編。

1. Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozess, 1966

2. 最新版為： Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., 2009

中譯本為：

鮑爾、施蒂爾納著，張雙根譯，《德國物權(quán)法（上冊）》，法律出版社 2004 年版；

鮑爾、施蒂爾納著，申衛(wèi)星、王洪亮譯，《德國物權(quán)法（下冊）》，法律出版社 2006 年版。

3. 最新版為： Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 14. Aufl., 2022;

中譯本為：

弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯著，王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，《德國強制執(zhí)行法（上 / 下冊）》， 2019/2020 年版。

4. Entwicklung und Reform des Schadenersatzrecht, 1935

5. Die Bindung an Entscheidungen, 1940

九、 卡爾·赫茨· 施瓦布 （ Karl Heinz Schwab, 1920-2008 ）

施瓦布是羅森貝克的學(xué)生，大部分時間在埃爾朗根大學(xué)執(zhí)教。施瓦布在二戰(zhàn)剛結(jié)束時畢業(yè)，其博士論文題目難以查找。 1954 年施瓦布出版了教授資格論文——《民事訴訟中的訴訟標(biāo)的》 1 ，引領(lǐng)了訴訟標(biāo)的大討論。

施瓦布續(xù)寫了羅森貝克的民訴法教科書、倫特的物權(quán)法教科書、鮑姆巴赫的仲裁法教科書。 除訴訟標(biāo)的理論外，施瓦布在家事訴訟方面發(fā)表了一系列論文，特別是對于親子關(guān)系訴訟（家世訴訟， Abstammungsklage ）有不少見解。個人猜測，這也和二戰(zhàn)對家庭的破壞、戰(zhàn)后的孤兒尋親潮有關(guān)。施瓦布還能兼任眾多職務(wù)，如埃爾朗根大學(xué)法學(xué)院院長、埃爾朗根大學(xué)校長、德國高等學(xué)校協(xié)會主席、《民事訴訟法雜志》主編等。

1. Der Streitgegenstand im Zivilprozess, 1954

十、 戈特弗里德 · 鮑姆加特爾 （ Gottfried Baumg?rtel ， 1920-1997 ）

鮑姆加特爾的名字常常是與工具書《證明責(zé)任手冊》聯(lián)系起來。《證明責(zé)任手冊》由鮑姆加特爾首創(chuàng)，后由勞曼、普維庭續(xù)訂，最新版為第 5 版 1 ，共三卷長達 4020 頁，可謂卷帙浩繁。該書第一卷講解證明責(zé)任理論，第二卷、第三卷對比較重要的實體法條文的證明責(zé)任問題逐條評注。

鮑姆加特爾 既研究民事訴訟法，也研究教會法和法學(xué)教育。其博士論文是《埃爾朗根大學(xué)法學(xué)院成立百年來的鑒定和判決活動》 2 ，教授資格論文是《民事訴訟中當(dāng)事人訴訟行為的性質(zhì)與概念》 3 。除《證明責(zé)任手冊外》，鮑姆加特爾還熱心撰寫了一些考試用書。此外還有《所有人平等地訴諸法律：一個法律保護的基本問題》 4 等專著。

1. Baumg?rtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 5. Aufl., 2022

2. Die Gutachter- und Urteilst?tigkeit der Erlanger Juristenfakult?t in dem ersten Jahrhundert ihres Bestehens, 1951

3. Wesen und Begriff der Proze?handlung einer Partei im Zivilproze?, 1957/1972

4. Gleicher Zugang zum Recht für alle. Ein Grundproblem des Rechtsschutzes, 1976

（宋史超整理）