哥德施密特論形成之訴
按語：這是20世紀初德國民事訴訟法學者哥德施密特（Goldschmidt）對形成之訴的界定和解讀。哥式理論是德國形成之訴理論的少數(shù)說，但其“真理含量”未必低于當今通說。
譯自哥德施密特《民事訴訟法》教材第15節(jié)，1929年出版
形成之訴
形成訴權，又稱“與效請求權”（Bewirkungsanspruch），旨在通過司法判決產(chǎn)生、變動、廢除一定法律關系。
1.在羅馬就存在形成之訴了，首先是分割之訴（Teilungsklage），還有遺囑無效之訴（querela inofficiosi testamenti）。不過只有在《民事訴訟法》頒布后，形成之訴系統(tǒng)性的獨立存在才被承認。
2.形成之訴的要件
a.要件一般是一個私法法律關系（比如租賃、商合伙、婚姻、婚姻共同財產(chǎn)、繼承權），例外是一個公法法律關系（例如貧困受救濟權），也可能是法人（如股份公司）及其章程。
b.當形成事由（Gestaltungsgrund）存在時，上述要件足以產(chǎn)生一個形成訴權。形成事由例如：廢除租賃關系之事由、解散商合伙的更重的事由、廢除或恢復共同財產(chǎn)之事由、使不得繼承的情況、取消受救濟權的事由、宣告股份公司無效或大會決議無效的事由。
c.當形成只有通過司法判決才能實現(xiàn)時，形成之訴有權利保護利益。在權利人可以徑行形成時，換言之他有私法形成權時，就沒有權利保護利益。因此，（赫爾維希、希克爾等的）學說認為形成訴權的要件是私法形成權，是錯誤的。它們是互相排除的。不過這并不與下列情況矛盾：形成權的要件和形成訴權的要件會經(jīng)常緊密相鄰存在。有廢除合伙事務執(zhí)行權、代理權和開除合伙人的權利，以及開除民事合伙中的合伙人的權利（《民法典》712、715、723、737條），相同情況下針對公開商合伙的行為，卻只表現(xiàn)為請求司法判決的權利（《商法典》117、127、133、140、142條）。對于存續(xù)的財產(chǎn)公有制，可以由活著的配偶隨時向遺產(chǎn)法院為意思表示而廢除（《民法典》1492條），但對占比例份額的后代而言，卻只能以司法判決方式廢除財產(chǎn)公有制（《民法典》1495條）。就剝奪繼承權問題，可以由反對者為意思表示來取消受遺贈者的繼承權（《民法典》2345條），而對于遺產(chǎn)取得卻只能以訴的方式取消（《民法典》2342條）。租賃關系可以在租賃保護之外由出租人通知解約，與承租人意志不符的租賃保護只能由出租人通過司法判決撤銷（《民法典》565條）。將形成權弱化為形成訴權的理由，部分是考慮對法律安定性的考慮，部分是對權利的限制，部分是因住所短缺。只有在255條的情況下，權利人才可以選擇自己設定期限或要求通過司法判決來（自由地或附帶地）設定期限。
3 形成訴權的內(nèi)容是形成判決。判決包括：
a.形成訴權（司法形成之請求權）的確認；
b.司法的、隨著判決發(fā)生形式法律效力而產(chǎn)生的形成行為（Gestaltungsakt）：法律關系之產(chǎn)生（《民法典》1547條）、變動（《商法典》140條）或廢除（《商法典》133、309條）。將形成權視為形成訴權的要件的理論，只能將形成判決作為“執(zhí)行行為（Vollstreckungsakt）”（赫爾維格）或所謂的相對于第一個形成行為而言的“第二個形成行為”，來作為訴的一部分加以把握（希克爾：通過“雙重要件”形成）。后一種觀點將推出以下結論：《民法典》1343條第2款的婚姻撤銷之訴，婚姻在訴訟過程中消滅（aufgel?st）時發(fā)生形成力（Gestaltungswirkung）。但這一效果并不歸于婚姻撤銷之訴的訴、與其判決連接，而是歸于婚姻消滅的情況下訴中獨立存在的私法法律行為（《民法典》1342條）。與此不同的“雙重要件”形成理論的重要分歧在于，原告在最后一次事實辯論和判決生效之間，將其存于訴中的形成表示（Gestaltungserkl?rung）撤回的，形成判決將因此失效。這一效果并不符合立法者的目標——將形成的主動權從權利人手中收走并交到到法官手中。
司法形成行為可能面向未來（例如離婚）或溯及既往（例如婚姻無效）。因此沒有理由原則上只承認面向未來的形成判決才是形成判決。
4.如果形成訴權在最后一次事實辯論和判決生效之間消滅，可能是其要件——也就是要形成的法律關系失效了（如要離婚但婚姻因死亡而消滅），或權利保護必要性滿足（例如完成了形成目標。可能是通過合意，如合意地消滅租賃關系），那么形成判決就喪失了標的（gegenstandlos），就像擲入水中一樣。另一方面，如果只是特定時間內(nèi)排除了形成事由（例如寬宥之于離婚事由），則形成判決并非無效——因為這違反了將形成交給法官的立法目的，而且他也不能在上訴審中為舍棄之外的行為，也不能再提起執(zhí)行抵抗之訴。