《治安管理處罰法》（修訂草案）第34條第2、3款的幾個意見

十四屆全國人大常委會第五次會議對《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》進(jìn)行了審議。2023年9月5日，中國人大網(wǎng)公布《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》，向社會公眾征求意見。

其中，第三十四條第二款和第三款，引發(fā)關(guān)注和討論——?

勞東燕（清華大學(xué)法學(xué)院教授，內(nèi)容來源于其微博）：

趙宏（中國政法大學(xué)教授，內(nèi)容來源于澎湃新聞“法治的細(xì)節(jié)”專欄文章《關(guān)于修訂<治安管理處罰法>的幾個問題》節(jié)選）：

二、冒犯民族感情應(yīng)該入罪入罰嗎？

以修訂草案中頗受關(guān)注的第34條為例。該條為新增條文，目的在于打擊有損英烈和民族感情的違法行為，所列舉的應(yīng)罰事項包括“在公共場所或者強制他人在公共場所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標(biāo)志的；制作、傳播、宣揚、散布有損中華民族感情、傷害中華民族感情的物品或者言論的”。根據(jù)該條，此類行為會與“在公共場所從事有損紀(jì)念英雄烈士環(huán)境和氛圍的活動”一樣，被處五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，還會被處十日以上十五日以下拘留，同時并處五千元以下罰款。

冒犯民族感情是否應(yīng)入罪入罰，一直是輿論的熱點話題?，F(xiàn)代刑法一般以法益侵害作為權(quán)衡入罪入罰的基準(zhǔn)，其目的在于借由法益來為國家懲罰權(quán)的實施提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，且篩除那些并不需要或不應(yīng)由法律懲戒的行為。換言之，如果國家借由刑罰或行政處罰禁止的某項行為，并不以法益保護(hù)為依據(jù)，那么法律對個人自由的干預(yù)就不具有正當(dāng)性。

一般而言，單純的情感冒犯、道德悖反，甚至是違反禁忌和自我危害，并不在刑法所保護(hù)的法益之列。那是因為泛道德化的法律懲戒將處罰依據(jù)訴諸于公眾情感、社會價值等抽象觀念，結(jié)果不僅會縱容公權(quán)的濫用，也會使刑罰和行政處罰蛻變?yōu)橥菩心撤N特定道德觀念的工具，進(jìn)而傷害由法治國家所保障的權(quán)利和自由。

新增的第34條不免讓人聯(lián)想到去年蘇州女生穿和服被尋釁滋事的舊案。在該案中，當(dāng)事人因在蘇州日式風(fēng)情街穿和服拍照遭到警察訓(xùn)斥，在當(dāng)事人表示質(zhì)疑后，警察以涉嫌尋釁滋事為由將其帶至派出所調(diào)查。盡管當(dāng)事人最終并未被處罰，但案件曝光后仍造成了較為惡劣的社會影響。許多網(wǎng)友評價，如果穿和服拍照都可以被理解為有損民族精神，就應(yīng)被治安處罰，那么吃日料、看動漫，甚至是學(xué)日文，都極有可能會被認(rèn)為是冒犯民族感情；如果公職人員可以憑個人偏好和觀念信條，隨意擴(kuò)張解釋和適用法律，那么我們距離“欲加之罪、何患無辭”也就不遠(yuǎn)了。

并不是說冒犯民族感情不應(yīng)入罪入罰，只是立法者對其加以規(guī)定時必須要對多種利益進(jìn)行全面檢視和權(quán)衡，其中包括冒犯的嚴(yán)重性、受眾對冒犯是否已無法避免以及冒犯行為對個人權(quán)利和社會價值的傷害程度。如果對冒犯的嚴(yán)重程度過高估計，對冒犯的行為過度解釋，很容易造成對個人自由的過度壓制?！坝袚p民族精神，傷害民族感情”作為相對抽象的觀念，在具體實踐中往往為公職人員的個人認(rèn)知所替代，從而演變?yōu)閷λ碎_啟道德審判甚至發(fā)動國家懲罰的工具。對此，不可以不警惕。

童之偉（華東政法大學(xué)憲法學(xué)教授，內(nèi)容來源于其微博）：

車浩（北京大學(xué)法學(xué)院教授，內(nèi)容來源于其微信朋友圈）：

講得很對。我也不贊成這兩款。不是說民族感情不值得保護(hù)，而是說：

（1）當(dāng)“民族感情”這樣一個主觀性較強、邊界模糊、彈性空間巨大的抽象概念，在立法上作為一個處罰后果的決定性條件時，將對執(zhí)法水平提出極高要求，才有可能適用得當(dāng)。

（2）我國現(xiàn)階段各地執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，法律理解與適用水平參差不齊，整體上偏低，尤其面對彈性空間大的法條表述，實際執(zhí)法效果與立法文字表現(xiàn)出來的期待值之間會存在較大落差。補齊這一落差，還有一個長期的過程。

（3）當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象尚未得到有效治理，加之非理性民粹主義思潮抬頭，此條款將使執(zhí)法工作陷入被不真實“民意”裹挾的巨大風(fēng)險中，進(jìn)退失據(jù)。甚至在個案中很可能因不當(dāng)執(zhí)法而出現(xiàn)真正傷害民族感情和國家形象的不利后果。

綜上，我認(rèn)為《治安管理處罰法》（草案）的第三十四條二、三款是不合適的，屬于一種紙面愛國、實則誤國的書生意氣式立法。

劉思達(dá)（香港大學(xué)法律學(xué)院教授，內(nèi)容來源于其微博）：

仔細(xì)研讀了全國人大正在公開征求意見的《治安管理處罰法》（修訂草案），其中第三十四條第二、三款中提到了“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”的幾種行為。這一條的立法本意我理解，但所謂“傷害中華民族感情”，在法律實踐中該如何界定、由誰來界定呢？什么是中華民族的精神和感情，一個管理治安的警察叔叔能說了算嗎？這種模糊性極大、容易被濫用的詞語，我建議還是不要出現(xiàn)在法律條文里比較好，尤其是涉及限制人身自由的條文。

陳碧（中國政法大學(xué)教授，內(nèi)容來源于鳳凰網(wǎng)“風(fēng)聲”專欄文章《對<治安管理處罰法>修訂草案第34條的一個建議》節(jié)選）：

第34條的修訂本意是對應(yīng)刑法里的侮辱、誹謗英烈罪。我國《英雄烈士保護(hù)法》、《民法典》、《刑法》明確規(guī)定對侵害英雄烈士的名譽、榮譽的行為，要承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政、刑事責(zé)任。

在侵害英雄烈士名譽的相關(guān)判決中提到過“中華民族精神”一詞：從1840年起，為了推翻帝國主義、封建主義和官僚資本主義，中國人民前赴后繼，涌現(xiàn)出了無數(shù)的英雄烈士，這些英雄烈士及其英雄事跡，代表了中華民族不畏強敵、不懼犧牲、追求解放的民族精神，是中華民族感情和精神世界的重要內(nèi)容。因此，英雄烈士的名譽權(quán)不容侵犯。

但上述法律條文并未對中華民族精神和民族感情進(jìn)行描述和界定，對此種法益的保護(hù)是通過對相關(guān)行為的懲罰得以體現(xiàn)的。

因此，《治安管理處罰法》描述的上述違法行為明顯溢出了侮辱、誹謗英烈罪的范疇。許多人看完這個條文，自然生出疑惑：

民族精神和民族感情的內(nèi)涵和外延是什么？

什么樣的服飾、標(biāo)志會有損民族精神、傷害民族感情？

批評和自我批評是不是也算一種傷害？什么程度的冒犯是可以被允許的？

行為藝術(shù)能否免責(zé)？

某些服裝和物品會不會天生就反動？抑或是它們與某些敏感事件、敏感時間聯(lián)系在一起時才是有損民族精神和傷害民族感情？……

我相信不僅我們有疑惑，執(zhí)法者在適用法律時同樣會存在疑惑。

由于上述法條的立法語言不夠準(zhǔn)確，很可能導(dǎo)致自由裁量空間過大、同案不同判的結(jié)果。

……

回到前文，關(guān)于“中華民族感情”、“中華民族精神”的表述，在我國立法中僅出現(xiàn)在《中華人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》、《娛樂場所管理條例》和《營業(yè)性演出管理條例》等法律法規(guī)里，影響面不大，在適用中也尚未出現(xiàn)有操作性的解釋和判例。

但《治安管理處罰法》不同，如前文所述，它與我們的日常生活密切相關(guān)，我們的人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)保護(hù)、意見表達(dá)、吃穿住行，都能在其中看到保護(hù)，也看到懲罰。

假如我們不能理解修法條文里要懲戒的行為到底有什么具體表現(xiàn)，我們就不知道法律要反對的是什么，我們也必然擔(dān)心自己不知怎么就走到了法律的反面。那我們恐怕不能匆忙投下贊成票。

具體到本條，一個保守但無害的修改，應(yīng)該是第34條刪除第二款和第三款的情形，使得它不溢出刑法中對侮辱英烈罪的罪狀描述。中華民族的精神和感情是什么？這個問題的答案應(yīng)該是內(nèi)化在我們的公共生活和感情里，它沒有那么弱不禁風(fēng)，更用不著緊張和焦慮。

葉竹盛（華南理工大學(xué)副教授，內(nèi)容來源于其微信公眾號“法治盛言”文章《附條件支持<治安管理處罰法>草案第三十四條》）：

社會公眾可以直接上網(wǎng)登錄中國人大網(wǎng)或國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)提出意見，也可以將意見寄送全國人大常委會法制工作委員（北京市西城區(qū)前門西大街1號，郵編：100805。信封上請注明治安管理處罰法修訂草案征求意見）。

征求意見時間為2023年9月1日至2023年9月30日，中國人大網(wǎng)：《治安管理處罰法（修訂草案）》征求意見網(wǎng)址：???

http://www.npc.gov.cn/flcaw/userIndex.html?lid=ff8081818a22132f018a499710595932

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