虛擬貨幣涉刑事犯罪研究系列（十八）：
虛擬貨幣監(jiān)管再升級，如何看待三協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》
作者：楊天意律師，專注于新型經(jīng)濟(jì)犯罪、金融犯罪案件的辯護(hù)與研究，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長
近段時間，國家及地方層面采取了多項(xiàng)措施對虛擬貨幣及“挖礦”進(jìn)行了“圍追堵截”式的監(jiān)管。5月18日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》（以下稱《公告》）；同日，內(nèi)蒙古自治區(qū)發(fā)改委發(fā)布了《關(guān)于設(shè)立虛擬貨幣“挖礦”企業(yè)舉報平臺的公告》；5月21日，中共中央政治局委員、國務(wù)院副總理、金融委主任劉鶴主持召開國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會第五十一次會議，明確提出“打擊比特幣挖礦和交易行為，堅(jiān)決防范個體風(fēng)險向社會領(lǐng)域傳遞”；5月25日，內(nèi)蒙古自治區(qū)發(fā)改委出臺《關(guān)于堅(jiān)決打擊懲戒虛擬貨幣“挖礦”行為八項(xiàng)措施（征求意見稿）》；5月27日，國家能源局四川監(jiān)管辦公室發(fā)布通知，擬召開座談會，調(diào)研四川虛擬貨幣“挖礦”相關(guān)情況。 從近期各方面的監(jiān)管措施來看，既有中央層面對“打擊比特幣挖礦和交易行為”的定調(diào)，也有地方政府打擊“挖礦”的舉措，甚至三大行業(yè)協(xié)會也發(fā)布了行業(yè)內(nèi)的自律規(guī)范。整個虛擬貨幣交易市場也隨著各項(xiàng)監(jiān)管措施的出臺而不斷震蕩。 最近也不斷有朋友咨詢本律師，近期的監(jiān)管措施釋放了怎樣的信號？三協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》又應(yīng)當(dāng)如何解讀？ 筆者認(rèn)為，國家打擊虛擬貨幣及“挖礦”的態(tài)度，本質(zhì)上反映了國家堅(jiān)決打擊電信詐騙及洗錢犯罪的態(tài)度。 近段時間密集的監(jiān)管舉措中，最有分量的還是國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會明確提出要“打擊比特幣挖礦和交易行為”。從表面來看，近期各項(xiàng)措施的出臺，是因?yàn)楸忍貛艃r格大幅波動，出現(xiàn)投資人大面積爆倉及損失的情況。國家為維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定，“防范個體風(fēng)險向社會領(lǐng)域傳遞”而采取了各項(xiàng)措施。但結(jié)合從去年到今年幣圈“凍卡潮”以及國家持續(xù)打擊電信詐騙犯罪的一系列舉措，可以看出，國家對虛擬貨幣監(jiān)管的再升級，并不單單因?yàn)楸忍貛艃r值大幅波動這一偶發(fā)因素，本質(zhì)上是國家持續(xù)打擊電信詐騙犯罪以及洗錢犯罪的必然措施。 目前虛擬貨幣面臨的最大問題，是因?yàn)槠淙ブ行幕奶攸c(diǎn)被犯罪分子所利用，導(dǎo)致虛擬貨幣成為犯罪分子規(guī)避監(jiān)管出入金以及洗錢的重災(zāi)區(qū)。近一年來，許多無辜的虛擬貨幣投資者被凍卡甚至被采取刑事強(qiáng)制措施都是這一問題的體現(xiàn)。 而地方政府打擊虛擬貨幣“挖礦”，一方面是為了完成“十四五”能耗雙控目標(biāo)任務(wù)，另一方面也是為了從源頭上扼制虛擬貨幣的產(chǎn)出。 如果說從中央的定調(diào)到地方的落實(shí)是行政層面“圍追”，那么三協(xié)會發(fā)布的《公告》則可以視作是金融及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對虛擬貨幣的“堵截”。 那么，三協(xié)會《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》應(yīng)當(dāng)作何解讀？第一，《公告》的主要內(nèi)容與此前發(fā)布的相關(guān)規(guī)定基本一致。
從《公告》的第一條及第二條來看，公告的內(nèi)容與2013年12月中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》以及2017年9月中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》的相關(guān)規(guī)定基本一致，否定虛擬貨幣的貨幣屬性，重申在國內(nèi)開展虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)的違法性。略有不同的地方在于，與2013年《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》相比，三協(xié)會的《公告》禁止會員單位開展的業(yè)務(wù)，從“比特幣”擴(kuò)展到所有“虛擬貨幣”。 可以說，《公告》的內(nèi)容可以視作是對2013年三部委的通知以及2017年七部委的公告的沿襲和重申，并未對會員單位提出新的禁止性規(guī)定。第二，《公告》從性質(zhì)上屬于行業(yè)規(guī)定，而非法律規(guī)范，對公民個人行為不具有普遍約束力。
《公告》作為中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會聯(lián)合發(fā)布的文件，從文件性質(zhì)上來說，屬于行業(yè)協(xié)會發(fā)布的行業(yè)規(guī)定，屬于行業(yè)內(nèi)部的自律性規(guī)范文件，與法律規(guī)范存在很大區(qū)別。《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》以及《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》都是由國家部委發(fā)布實(shí)施的，效力層級上屬于部門規(guī)范性文件，雖然不屬于國家法律，但同樣具有普遍約束力。而行業(yè)規(guī)定則不同，行業(yè)規(guī)定是在行業(yè)內(nèi)部通常由行業(yè)協(xié)會等自律組織發(fā)布的規(guī)范會員單位相關(guān)行為的文件，并不屬于國家法律或部門規(guī)范性文件的范疇，效力上也不及前二者，不具有普遍適用性和約束力。 因此，《公告》作為行業(yè)協(xié)會發(fā)布的文件，其對協(xié)會的會員單位是具有約束力的，會員單位違反禁止性規(guī)定可能受到來自行業(yè)協(xié)會的懲戒。但由于《公告》不屬于法律規(guī)范的范疇，并不具有約束普通公民行為的效力。第三，《公告》出臺的目的是為了通過加強(qiáng)會員單位的自律監(jiān)管，來限制虛擬貨幣的交易、流通及支付、結(jié)算。
從《公告》的第四條內(nèi)容可以看出，《公告》出臺的目的是為了加強(qiáng)對會員單位的自律監(jiān)督，要求會員單位“嚴(yán)格落實(shí)國家有關(guān)監(jiān)管要求，恪守行業(yè)自律承諾，堅(jiān)決不開展、不參與任何與虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)活動”，并明確了違反行業(yè)規(guī)定所需要承擔(dān)的責(zé)任。 從這次聯(lián)合發(fā)布《公告》的三家協(xié)會構(gòu)成來看，本次公告主要指向互金行業(yè)、銀行業(yè)以及支付結(jié)算行業(yè)，旨在通過對三大行業(yè)業(yè)務(wù)層面的規(guī)范限制虛擬貨幣的交易、流通及支付、結(jié)算。如果說，《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》以及《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》是國家層面對虛擬貨幣及相關(guān)業(yè)務(wù)的整體規(guī)范，那么三協(xié)會發(fā)布的《公告》則是具體到行業(yè)層面對虛擬貨幣業(yè)務(wù)進(jìn)行全面封鎖。第四，《公告》的部分表述不宜作為給虛擬貨幣及相關(guān)行為定性的法律依據(jù)。
筆者也注意到，《公告》第三條向廣大消費(fèi)者提出了“消費(fèi)者要提高風(fēng)險防范意識，謹(jǐn)防財(cái)產(chǎn)和權(quán)益損失”的風(fēng)險示警。本條作為一個風(fēng)險提示條款，本身并不具有任何法律效力。但筆者認(rèn)為，其中關(guān)于“從我國現(xiàn)有司法實(shí)踐看，虛擬貨幣交易合同不受法律保護(hù)”的表述，客觀性有待商榷，更不宜作為給虛擬貨幣及相關(guān)行為定性的法律依據(jù)。 一方面，從司法實(shí)踐來看，我國并不否認(rèn)虛擬貨幣作為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性，現(xiàn)有司法判例也可以確認(rèn)“代幣發(fā)行融資行為涉嫌非法犯罪不影響雙方當(dāng)事人基于比特幣持有、流轉(zhuǎn)行為的效力認(rèn)定”。因此，本律師認(rèn)為，《公告》對于虛擬貨幣交易合法性的表述并不恰當(dāng)。關(guān)于此問題，筆者在《虛擬貨幣涉刑事犯罪研究系列（二）：個人買賣虛擬貨幣合嗎？》一文中已有探討，此處不贅。 另一方面，由前述可知，由于《公告》本身屬于行業(yè)協(xié)會發(fā)布的行業(yè)規(guī)定，適用于行業(yè)內(nèi)部的自律監(jiān)管，并不能作為普遍適用的法律規(guī)范作為裁判依據(jù)。因此，《公告》關(guān)于此問題的表述不代表國家法律對虛擬貨幣交易合法性的否定。 本律師認(rèn)為，虛擬貨幣本身是中性的，并不存在天然的是非與對錯之分。就像菜刀本身并非兇器，普通人用以切菜，但行兇者卻可以之傷人?，F(xiàn)階段，部分不法分子利用虛擬貨幣從事違法犯罪活動，國家采取相應(yīng)的監(jiān)管措施是必要的。但也應(yīng)注意到，公民作為個體投資者，選擇虛擬貨幣作為一種投資標(biāo)的進(jìn)行投資是其應(yīng)有的權(quán)利，只是投資有風(fēng)險，遭受損失應(yīng)自行承擔(dān)。法律作為社會的底線，既要打擊利用虛擬貨幣進(jìn)行不法行為對公民權(quán)利的侵害，也應(yīng)保護(hù)公民投資虛擬貨幣的合法權(quán)利，并調(diào)整因虛擬貨幣產(chǎn)生的民事糾紛。 以上內(nèi)容由楊天意律師原創(chuàng)，如需轉(zhuǎn)載，請注明作者及出處，感謝各位讀者的贊賞與支持。
